I) GENEL İŞLEM KOŞULLARI VE DENETİMİ
A) Sözleşme Serbestisi İlkesi ve Genel İşlem Koşulları
Genel İşlem Koşulları ve Denetimi : Özel hukuk alanında yapılacak olan sözleşmelerde kural olarak sözleşme serbestisi ilkesi hakim olup ancak istisnai hallerde bu ilkenin sınırlandırılması mümkündür. Sözleşme serbestisi ilkesi kapsamında, sözleşme tarafları özgür iradeleri uyarınca kişisel ilişkilerini düzenleyebilecektir. Doktrinde, irade özerkliğinin bu ilkenin temelini oluşturduğu belirtilmektedir.[1] Sözleşme serbestisinin sınırlarını, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK) m. 26 vd. çizmektedir. Bu hükümlere göre, sözleşme konusunun kanunun emredici hükümlerine aykırı olmaması, sözleşmenin kişilik haklarına, kamu düzenine, ahlaka aykırı olmaması ve sözleşmenin konusunun imkansız olmaması sözleşme serbestisi ilkesinin sınırlarını oluşturmaktadır.
Çalışmamızın konusunu oluşturan genel işlem koşulları da sözleşme serbestisi ilkesine getirilen bir sınırlama olup, şartlarının varlığı halinde ilgili sözleşme hükümleri belirli yaptırımlarla karşılaşabilecektir. Günümüz dünyasında bireysel sözleşmelerden çok, güçlü tarafın dayatması ile sunulan genel işlem koşullarını içeren sözleşmelerde zayıf tarafın korunması, sözleşme özgürlüğü ve tarafların eşit olduğu ortam emredici hükümler ile birlikte oluşturulur.[2]
B) Genel İşlem Koşulları Kavramı
Genel işlem koşulları TBK hükmü uyarınca “bir sözleşme yapılırken, düzenleyenin ileride çok sayıdaki benzer sözleşmelerde kullanılmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleri” olarak tanımlanmaktadır.
Genel işlem koşullarının tanımı doktrinde farklı şekillerde yapılmaktadır. Bir görüşe göre, “sözleşme taraflarından birinin, ileride kuracağı sözleşmelerde karşı akidine değiştirilmeden kabul edilmek üzere sunma niyetiyle, önceden tek yanlı olarak saptadığı sözleşme koşulları”[3] olarak tanımlanmakta iken, diğer bir görüşe ise, “Genel kayıtlar adı verilen bu kayıtlar, akdin bir tarafının üçüncü kişilerle yapmayı tasarladığı aynı nevide ve çok sayıdaki akitlerin konusunu teşkil etmek üzere, önceden tespit ettiği birtakım kayıtları ifade eder.”[4] olarak ifade edilmektedir.
Genel işlem koşulları, kendi başına bir sözleşme veya sözleşme türü olmayıp, gerekli unsurlar sağlanarak sözleşme içine dahil olduğu anda sonuç doğuran sözleşme hükümleridir.[5] Genel işlem koşulları, tek taraflı olarak önceden hazırlanan ve karşı tarafa sunulan hükümler olduğu için, sözleşmenin karşı tarafının müzakere etmesine imkan verilemeyeceğinden dolayı, genel işlem koşullarına ilişkin getirilen düzenlemeler sözleşmenin karşı tarafını korumak amacına hizmet etmektedir.
C) Genel İşlem Koşullarının Unsurları
Doktrinde genel işlem koşullarının unsurlarına ilişkin çeşitli ayrımlar yapılmakta olup, işbu çalışmada tarafımızca kabul edilen görüş uyarınca unsurlar sayılacaktır.[6] Katıldığımız görüş uyarınca, genel işlem koşulları dört unsurdan oluşmaktadır.[7] Bu şartlar aşağıda belirtilen şekildedir:
- Bir sözleşmenin şartlarını oluşturmaları,
- Sözleşmenin kurulmasından önce düzenlenmeleri,
- Birden fazla sözleşme ilişkisinde kullanılmak üzere düzenlenmeleri,
- Genel işlem koşullarını kullanan bakımından sözleşmeye dahil edilmek niyetiyle karşı tarafa sunulmaları.
Bu unsurlar kapsamında, genel işlem koşulları bir veya birden fazla sözleşme hükmü olarak karşımıza çıkmaktadır. İleride anlatılacak olan denetim aşamalarına özgü yaptırımlar da her bir hüküm açısından farklı olabilecektir. Genel işlem koşullarının sözleşme ilişkisi kurulmadan önce düzenlenmesi gerekmekte olup, sözleşme ilişkisi kurulduktan sonra yapılan değişiklikler bu kapsamda değerlendirilmeyecektir. Ayrıca, ileride birden fazla sözleşmede kullanılma amacıyla düzenlenmesi yeterlidir. Birden çok sözleşmede kullanılmasa dahi, diğer şartları sağlaması halinde, genel işlem koşulu sayılabilecektir. Genel işlem koşullarını içeren sözleşmenin, hukuki bir ilişki kurulması amacıyla karşı tarafa sunulması gerekir. Safi olarak hazırlanan ancak karşı tarafa sunulmayan sözleşmeler bu kapsamda olmayacaktır.
D) Genel İşlem Koşullarının Hukuki Niteliği
Genel işlem koşullarının hukuki niteliğine ilişkin doktrinde farklı görüşler bulunmakta olup, bu görüşler; norm görüşü ve sözleşme görüşü şeklindedir.
Norm görüşü uyarınca, genel işlem şartları herkesi bağlayacak nitelikte hukuk normları olup, Anayasa ile genel bağlayıcı nitelikte hüküm koymakla yetkilendirilen organlar dışında kimse genel nitelikte bağlayıcı hükümler koyamayacaktır.[8]
Sözleşme görüşüne göre ise, bir sözleşmenin varlığı halinde ancak genel işlem koşullarının var olacağını, eğer sözleşme içeriği halinde değil ise, genel işlem koşullarının var olmayacağı kabul edilmektedir.[9] Bu hükümlerin yalnızca sözleşme taraflarını bağlayacağı kabul edildiğinden norm teorisinden farklıdır.[10]
II) GENEL İŞLEM KOŞULLARINDA DENETİM
Genel işlem koşullarında denetim başlığı altında yürürlük denetimi, yorum denetimi ve içerik denetimi incelenecektir. Yürürlük denetimine ilişkin düzenleme TBK m. 21 ve 22 maddelerinde; yorum denetimine ilişkin düzenleme TBK m. 23; içerik denetimine ilişkin düzenleme ise TBK m. 25’te yapılmaktadır.
A) YÜRÜRLÜK DENETİMİ
a) Kavram ve Şartları
Yürürlük denetimi ile kastedilen husus genel işlem koşullarının sözleşme kapsamına dahil edilip edilmeyeceğinin tespitidir. Geçerli olarak kurulan bir sözleşmenin, müzakere edilmeyen sözleşme hükümlerinin tamamının ya da bir bölümünün, sözleşmenin içeriğini oluşturup oluşturmadığının tespitine “yürürlük denetimi” denir.[11]
TBK m. 21’de genel işlem koşullarının sözleşme kapsamında değerlendirilebilmesi için belirli şartlar aranmaktadır. Bu şartlar;
- Genel işlem şartlarının varlığı hakkında karşı tarafa açıkça bilgi verilmiş ve içeriğinin karşı tarafça öğrenilmiş olması,
- Karşı tarafın genel işlem koşullarını kabul etmiş olması.
Sözleşmeyi hazırlayan tarafça, karşı tarafa genel işlem koşulları hakkında açıkça bilgi verme şartı, karşı tarafa bu şartların doğurabileceği hukuki sonuçlar hakkında bilgi vermesi ve gerekli açıklamalarda bulunması olarak değerlendirilmektedir.[12] Bu bilgilendirmenin en geç sözleşme kurulması anına kadar yapılması gerekmektedir. Açıkça bilgi verme ifadesinden karşı tarafın herhangi bir şekle bağlı olmaksızın genel işlem koşullarının mevcudiyetini öğrenmesi anlaşılabilecektir. Genel işlem koşullarından yararlanacak olan taraf, bilgilendirme yükümlülüğünün yerine getirildiğini ispatlamak durumundadır.[13] Genel işlem koşullarının varlığının öğrenilmesi hususundan, sözleşme taraflarının sözleşmeyi cümle cümle irdelemesi ve müzakere etmesi anlaşılmamalıdır. Önemli olan husus, ilgili hükmün karşı tarafın anlayacağı bir biçimde yazılmış olmasıdır.
Genel işlem koşullarının karşı tarafça kabul edilmesi açık veya zımni olarak yapılabilmektedir. Açık kabul halinde, karşı tarafça kendisine sunulan sözleşmeyi kabul iradesini açık şekilde bildirmesi ve kendisine sunulan genel işlem şartları hususunda duraksamaya yer vermeyecek şekilde iradesini açıklaması söz konusudur.[14] Zımni (örtülü) kabul halinde ise, kanun veya durumun gereğinden dolayı susma fiiline bir kabul sonucu bağlandığı anlaşılmadıkça, genel işlem koşullarının kabulü anlamı çıkmayacaktır.
b) Yazılmamış Sayılma Yaptırımı ve Sonuçları
Genel işlem koşullarının yazılmamış sayılmasına ilişkin temel düzenleme TBK m. 21’de yapılmıştır. Bu hükme göre, ilk olarak, genel işlem koşullarının varlığı hakkında açıkça bilgi verilmemesi/içeriği öğrenme imkanı verilmemesi ve/veya bu koşulların karşı tarafça kabul edilmemesi halinde ilgili hükümler yazılmamış sayılacaktır. İkinci olarak, TBK m. 21/2’de sözleşmenin niteliği ve işin özelliğine yabancı genel işlem koşullarının da yazılmamış sayılacağı belirtilmiştir. Üçüncü olarak ise, TBK m. 24 uyarınca, düzenleyene tek taaflı olarak karşı taraf aleyhine genel işlem koşullarını içeren sözleşmenin bir hükmünü değiştirme veya yeni bir düzenleme getirme yetkisi verilen kayıtlar yazılmamış sayılacaktır. Bu kapsamda, sayılan üç durumun varlığı halinde yazılmamış sayılma yaptırımı söz konusu olacaktır.
Yazılmamış sayılmanın sözleşmeye olan etkisi TBK m. 22’de düzenlenmiştir. Yazılmamış sayılan genel işlem koşulları, sözleşme içeriğine dahil olmayıp, taraflar arasındaki hukuki ilişki açısından hiçbir hüküm veya sonuç doğurmayacaktır. Bu çerçevede, sözleşme ilgili yazılmamış sayılan hükümler dışında geçerliliğini koruyacaktır.
B) YORUM DENETİMİ
Genel işlem koşullarının yorum denetimi ile kastedilen husus, TBK m. 23 anlamında genel işlem koşullarında yer alan bir hüküm açık ve anlaşılır değil ise veya birden çok anlama geliyor ise, ne şekilde yorum yapılacağı hususudur. Madde hükmünde, aşağıda açıklanacak şartlardan birinin varlığı halinde, ilgili genel işlem koşulu hükmünün düzenleyenin aleyhine ve karşı tarafın lehine yorumlanacağı belirtilmiştir. Burada, yoruma açık bir husus bulunduğunda zayıf tarafın korunması amaçlanmaktadır.
Genel işlem koşullarında yorum denetimi yapılabilmesi için iki şarttan birinin varlığı gerekmektedir:
- Açık ve anlaşılır olmaması,
- Birden çok anlam taşıması.
Açık ve anlaşılır olmama hususundan ilgili hükmün tartışmaya mahal vermeksizin açık ve anlaşılır olmaması anlaşılmaktadır. Diğer şart ise, ilgili hükmün birden fazla anlama gelecek olmasıdır.
Burada tespit edilmesi gereken, genel işlem şartlarının yorumu gerektiğinde bu yorumun ne şekilde yapılacağı hususudur. Böyle bir durumda somut sözleşme kapsamında tarafların farazi iradelerine uygun yorum yapılması daha uygun olacaktır. Yalnızca genel işlem koşullarının lafzına bakarak bir yorum yapılması uygun olmayacaktır.[15]
C) İÇERİK DENETİMİ
Genel işlem koşullarına ilişkin içerik denetimi TBK m. 25’de düzenlenmiş olup, ilgili hükümde “genel işlem koşullarına, dürüstlük kuralına aykırı olarak karşı tarafın aleyhine veya onun durumunu ağırlaştırıcı nitelikte hükümler konulamaz.” düzenlemesi mevcuttur. İlgili hükmün tatbiki açısından iki şartın mevcudiyeti gerekmektedir:
- Sözleşmenin karşı tarafının aleyhine veya onun durumunu ağırlaştırıcı nitelikte olmalı,
- İlgili hüküm dürüstlük kuralına aykırı olmalı.
Genel işlem koşulları, yürürlük ve yorum denetimi kurallarının uygulanması sonucu sözleşme içeriği haline gelmesi halinde dahi, sözleşme taraflardan birinin menfaatlerini dürüstlük kuralına aykırı olarak ihlal edebilecektir. Burada, ilgili sözleşme hükümleri, adil bir içeriğe sahip olması için “içerik denetimi” yoluyla hükümsüz sayılabilecektir.
İçerik denetimine başvurabilmek için ilgili genel işlem koşullarının sözleşme içeriğine dahil olması ve yürürlük kazanması gerekmektedir. Diğer bir anlamda, TBK m. 21’de belirtilen yürürlük şartının sağlanması gerekmektedir. Sözleşme içeriğine dahil olmayan, yürürlük kazanmayan genel işlem koşullarının içerik denetiminin yapılabilmesi de mümkün değildir.[16]
III) BANKACILIK UYGULAMASINDA GENEL İŞLEM KOŞULLARI
İşbu başlık altında 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun (TKHK) ve Haksız Şartlar Yönetmeliği uyarınca tüketici sözleşmeleri ve genel kredi sözleşmeleri açısından durum değerlendirilecektir.
A) HAKSIZ ŞART KAVRAMI
TKHK m. 5’te haksız şarta değinilmektedir. Haksız şart, tüketici sözleşmelerinin içerik denetimi olup, bankanın müşterileri ile müzakere etmeden tek taraflı olarak sözleşmeye koyduğu, tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerde, tüketici aleyhine, dürüstlük kuralına aykırı düşecek şekilde dengesizliğe yol açan sözleşme koşulları olarak tanımlanmaktadır.[17] Genel işlem koşulu ile haksız şart kavramlarının ilk fark, haksız şarta ilişkin hükümler genel işlem koşullarından daha geniş düzenlenmesi noktasında ortaya çıkmaktadır. İkinci olarak, genel işlem koşullarında ileride birden fazla sözleşmede kullanmak üzere hazırlanması söz konusu iken, haksız şartta böyle bir unsur yoktur.[18] Üçüncü olarak ise, genel işlem koşullarında yaptırım olarak yazılmamış sayılma söz konusu iken, haksız şartlarda TKHK m. 5 uyarınca kesin hükümsüzlük söz konusudur.[19]
Haksız şartın üç şartı bulunmaktadır:
- Tüketici ile müzakere edilmemiş olması,
- Orantısızlık,
- Saydamlık.
İlk olarak, tek taraflı olarak hazırlanmış bir sözleşme hükmünün haksız sayılabilmesi için tüketici ile müzakere edilmemiş olması gerekmektedir. İkinci olarak, hükmün haksız şart sayılabilmesi için, sözleşmede yer alan hak ve yükümlülüklerin dağılımında tüketici aleyhine dengesizliğe yol açması gerekmektedir. Üçüncü olarak ise, sözleşmede yer alan kayıtların açık ve anlaşılır olması gerekmekte olup, saydamlığın ihlal edilmesi halinde içerik denetimi mümkün olacaktır.[20]
Genel kredi sözleşmesindeki genel işlem koşulunun orantısızlığının belirlenmesinde, sözleşmenin amacına ulaşılmasını tehlikeye düşürüp düşürmediği ve sözleşme tarafları arasındaki güç dengesi olup olmadığı gözetilerek sözleşmenin tümü göz önünde bulundurulur.[21]
B) UYGULAMADA BANKA SÖZLEŞMELERİ AÇISINDAN DURUM
a) Sorumsuzluğa İlişkin Kayıtlar
Kiralık kasa sözleşmesinde, belirli bir ücret karşılığında, müşteriye tahsis edilmiş ve ancak kendisi veya yetkilendireceği kimseler tarafından kullanılabilecek bir kasa bulunmakta olup, müşteri ile banka arasında bir nevi saklama veya kira ilişkisi kurulmaktadır. Bankaların kiralık kasa sözleşmesi içinde bulunanlardan sorumlu olmayacağı yönünde kayıt koydukları görülmektedir. Ayrıca, diğer bankacılık sözleşmelerinde de benzer nitelikte bankanın sorumsuzluğa ilişkin kayıtların konulduğu görülmektedir.
Bu kayıt iki açıdan değerlendirilmelidir. İlk olarak, kasanın içindekilerin kaza veya mücbir sebepten dolayı yok olması hali olup, bu durumda TBK m. 112 ve 118 uyarıca banka sorumlu olmayacaktır. İkinci olarak ise, bankanın hile veya ağır kusuru halinde kasanın içindekilerin yok olması halidir. Bu durumda, bankanın bu sorumluluğunu kaldıran kayıtlar TBK m. 115/I hükmü uyarınca baştan geçersiz olacaktır.[22] Bu kapsamda, açıklanan şart yukarıda açıklanan sebeplerle geçersiz olacak ve denetime tabi tutulmayacaktır.
b) Tek Taraflı Değiştirme Yetkisine İlişkin Kayıtlar
Tüketici kredisi sözleşmeleri ve genel kredi sözleşmeleri içerisine, sözleşme hükümlerinin banka tarafından tek taraflı değiştirilebilmesine ilişkin kayıtlar konduğu görülmektedir. Bu şekilde bir hüküm genel işlem koşullarına ilişkin TBK m. 24 hükmüne takılarak yazılmamış sayılabilir. Zira, denetim mekanizması ile müşterinin bilmediği sözleşme hükümlerine karşı korunması amaçlanmakta olup, müşteri aleyhine tek taraflı olarak bankalara değiştirme yetkisi verilmesi yazılmamış sayılma yaptırımıyla karşılaşabilir.[23]
Av. Mehmet Said SARIBAŞ
info@saribasakbaba.av.tr
KAYNAKÇA
– Boyraz, Erol, Genel İşlem Şartlarının Hakim Tarafından Denetimi Yüksek Lisans Tezi, Ankara, Aralık 2019
– Eren, Fikret, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 18. Baskı, Ankara, 2015.
– Kaplan, İbrahim, Banka Sözleşmeleri Hukuku, 2. Baskı, Ankara, 2020.
– Havutçu, Ayşe; Açık İçerik Denetimi Yoluyla Tüketicinin Genel İşlem Şartlarına Karşı Korunması, Doçentlik Tezi, İzmir, 2003
– Tığ, Şerife Göksun, Genel İşlem Şartları Yüksek Lisans Tezi, Kırıkkale, 2019.
– Tunçsiper, Yiğit, Genel İşlem Koşullarının Denetimi Yüksek Lisans Tezi, Ankara, 2018.
– Yalın, Semra Sevim, Banka Genel Kredi Sözleşmelerinde Genel İşlem Koşullarının İçerik Denetimi Yüksek Lisans Tezi, İstanbul, 2018
DİPNOT
[1] Eren, Fikret, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 18. Baskı, Ankara, 2015, s. 16.
[2] Tığ, Şerife Göksun, Genel İşlem Şartları Yüksek Lisans Tezi, Kırıkkale, 2019, s. 4.
[3] Atamer, Yeşim M., Sözleşme Özgürlüğünün Sınırlandırılması Sorunu Çerçevesinde Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi, s. 61, (naklen; Tunçsiper, Yiğit, Genel İşlem Koşullarının Denetimi Yüksek Lisans Tezi, Ankara, 2018, s. 3).
[4] Tunçomağ, Kenan, 1962 Yılında Yayımlanmış Borçlar Hukuku İle İlgili Yargıtay Kararları Üzerine Kısa İncelemeler, BATİDER, 1964, Cilt II, s. 443 (naklen; Tunçsiper, s. 3).
[5] Tunçsiper, s. 4.
[6] Ayrıma ilişkin çeşitli görüşler için bkz; Atamer, s. 62 vd; Eren, Fikret, 6098 sayılı Borçlar Kanunu’na göre hazırlanmış Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 18. Baskı s. 218-219; Yavuz, Selçuk, Tüketicinin korunması Hakkındaki Kanun Açısından Haksız Şartlar Yüksek Lisans Tezi, Ankara, 2007, s. 33 vd. (naklen; Tunçsiper, s. 14-15).
[7] Atamer, s. 62 vd.
[8] Eren, s. 218 (naklen; Tığ, s. 22).
[9] Tığ, s. 22.
[10] Eren, s. 218 (naklen; Tığ, s. 22).
[11] Havutçu, Ayşe; Açık İçerik Denetimi Yoluyla Tüketicinin Genel İşlem Şartlarına Karşı Korunması, Doçentlik Tezi, İzmir, 2003, s. 105.
[12] Tunçsiper, s. 30.
[13] Tunçsiper, s. 31-32.
[14] Tunçsiper, s. 37.
[15] Tığ, s. 74.
[16] Tunçsiper, s. 63.
[17] Yalın, Semra Sevim, Banka Genel Kredi Sözleşmelerinde Genel İşlem Koşullarının İçerik Denetimi Yüksek Lisans Tezi, İstanbul, 2018, s. 23.
[18] Boyraz, Erol, Genel İşlem Şartlarının Hakim Tarafından Denetimi Yüksek Lisans Tezi, Ankara, Aralık 2019, s. 86.
[19] Boyraz, s. 86.
[20] Yalın, s. 24-27.
[21] Yalın, s. 25.
[22] Kaplan, İbrahim, Banka Sözleşmeleri Hukuku, 2. Baskı, Ankara, 2020, s.131-132.
[23] Yalın, s. 62.
