1) Genel Olarak

Paravan şirketlerin tahkim yargılamaları ve özellikle ICSID açısından önemi, ICSID yetkisine girmeyen uyuşmazlıkların, ICSID Sözleşmesi ve yatırım anlaşmaları kurallarını dolanmak suretiyle, ICSID’in koruma kapsamına girmek istenmesidir.

Böyle bir çaba altında yatan neden ise, ICSID Sözleşmesinin temel kurallarından birisi olan, Sözleşme’ye taraf devletlerin vatandaşlarının ICSID tahkiminde kendi devletlerine karşı dava açmaması kuralıdır. Burada, paravan şirketler aracılığıyla, ev sahibi devlet tabiiyetindeki kişiler tarafından diğer akit devlette şirket kurmak suretiyle ICSID kapsamına girerek işlem tesis edilmek istenmesidir.

2) Tahkim Kararları ve Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılması

a) Tokios Tokeles v. Ukraine Davası[1]

Uyuşmazlığa konu olayda, %99’u Ukrayna vatandaşı olan kişilerce Litvanya’da kurulan Tokios Tokeles şirketi, Ukrayna mevzuatı çerçevesinde Taki Spravy isimli bir şirket kurmuş olup, Ukrayna ile Litvanya arasındaki ikili yatırım anlaşması ihlali gerekçesiyle ICSID tahkimine başvurulmuştur. Uyuşmazlığa konu sorun, şirketin, ICSID ve ikili yatırım anlaşması kapsamında, tüzel kişilik perdesinin aralanıp aralanmayacağı ve söz konusu durumun kişilerin kendi devleti aleyhine tahkime gitmesi olarak değerlendirilip değerlendirilmeyeceği noktasında toplanmaktadır.

Litvanya ile Ukrayna arasında yapılan ikili yatırım anlaşmasında, olaya konu şirketin yapmış olduğu yatırımın, yabancı yatırım olup olmadığı hususunda açık bir düzenleme bulunmamaktadır. Hakem heyeti, yetki itirazları sonucunda, iki taraflı yatırım anlaşması hükümlerince tabiiyetin kontrol kriterine göre değil, kuruluş yeri esasına göre belirleneceğini ifade etmiş ve şirketin Litvanya’da kurulmasını yeterli görmüştür.

Tüzel kişilik perdesinin kaldırılması teorisinin ancak istisnai olarak ve tüzel kişiliğin sağladığı ayrıcalıkların dürüstlük kuralına aykırı olarak kullanılması durumunda ya da belli şart yahut borçların dolanılmasına engel olmak için uygulanabileceği hakem heyeti kararında belirtilmiştir. Hakem heyeti, davacının ICSID tahkimine gitme amacıyla Tokios Tokeles’i kurmadığını, ilgili anlaşma yürürlüğe girmeden 6 sene önce bu şirketin kurulduğunu ve Ukrayna’da kurulan şirket dışında da ticari faaliyetlerinin sürdüğünü hüküm altına almış ve bu nedenlerle hakkın kötüye kullanılmadığına hükmetmiştir.

b) Libananco v. Turkey Davası[2]

Libananco şirketi, Güney Kıbrıs Türk Cumhuriyeti kanunları uyarınca, yine burada kurulan bir şirket olup, çoğunluk hisselerine sahip olduğunu iddia ettiği ÇEAŞ ve KEPEZ Türk şirketlerinin Türkiye ile imzalamış olduğu imtiyaz sözleşmelerinin iptal edilmesi nedeniyle, ICSID tahkimine, ECT’ye dayanarak başvurmuştur.

Başvurucunun davaya konu talepleri, imtiyaz sözleşmesinin iptalinden önce kendisinin söz konusu şirketlerin paylarını devraldığını ispat edememesi nedeniyle reddedilmiştir. İşbu konumuz açısından önem arz eden husus, söz konusu şirket hisselerinin devrolunduğuna ilişkin bir karar verilmiş olsaydı, Libananco’nun ECT kapsamında yabancı yatırım sayılıp sayılmayacağı noktasında toplanmaktadır.

Öncelikle, Libabanco’nun şirket yapısının incelenmesi, bu şirketin yalnızca yabancı yatırımcı statüsü kazanmak amacıyla kurulup kurulmadığının, kurulmamış ise, gerçek bir ticari faaliyetinin olup olmadığının tespiti gerekecektir. Libananco, Güney Kıbrıs Türk Cumhuriyetinde 19/03/2002 tarihinde kurulmuş olup, kuruluşundan kısa bir süre sonra Türkiye’nin önde gelen iki büyük enerji şirketinin hisselerinin çoğunluğuna sahip olması ve bu şirketlerden başka bir ticari faaliyetinin olmaması tereddüt uyandırabilecektir.

Ayrıca, şirketin yöneticisinin Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olması, tereddüt uyandırabilecek diğer bir husustur. ECT açısından ise, Libananco şirketi, yatırımcı statüsünü karşılıyor olsa dahi, bu şirketin yalnızca yatırım anlaşması korumasından faydalanmak ve ICSID tahkimine başvurabilmek açısından kurulduğu izlenimi oluşturmasından dolayı tüzel kişilik perdesi kaldırılabilir.[3]

Sonuç olarak, tüzel kişiliğin sağladığı ayrıcalıkların kötü niyetle kullanılması sebebiyle, tüzel kişilik perdesi kaldırılarak, hisse devri sağlansa dahi, Libananco şirketinin yatırımcılık şartını sağlamaması yönünde karar çıkabilecektir.[4]

Milletlerarası Tahkim ve Yabancı Yatırım Hukukundan kaynaklanan uyuşmazlıklar kapsamında bilgi almak istemeniz ve yine söz konusu işlemlerle ilgili hukuki danışmanlık talep etmeniz halinde iletişim kanallarımız üzerinden tarafımıza ulaşabileceğinizi bilgilerinize sunarız.

Av. Mehmet Said SARIBAŞ
info@saribasakbaba.av.tr 

 

[1] Tokios Tokeles v. Ukraine, ICSID Case No. ARB/02/18, Decision on Jurisdiction.

[2] Libananco Holdings Co. Limited v. Republic of Turkey, ICSID Case No. ARB/06/8, Award, 02.09.2011.

[3] Erkan, M., Milletlerarası Tahkimde Yetki Sorunları, Ankara, 2013, s. 251-252.

[4] A.g.e. s. 252.