I) MİLLETLERARASI YATIRIM HUKUKUNDA KAMULAŞTIRMA KAVRAMI
Yatırımcıların, yabancı bir ülkede yatırım yapmayı planlarken birçok hususu göz önünde bulundurması gerekmektedir. Bunlar arasında, devletin yatırım konusu proje bazında gerçekleştirebileceği fiil ve işlemler sonucunda meydana gelebilecek kamulaştırma, vergi artışı, ayrımcı politik adımlar gibi riskler olduğu kadar, bunların haricinde oluşabilecek savaş ve ekonomik olumsuzluklar gibi genel nitelikli riskler de yer almaktadır.
Yabancı tarafından yatırım yapılan ülkenin söz konusu yabancı yatırıma müdahale yöntemlerinden biri olan kamulaştırma, yatırım hukuku bağlamında, “mülkiyet hakkına kamusal güç tarafından el konulması veya mülkiyet hakkında değişiklik yapılması”[1] anlamına gelmektedir.
Kamulaştırma kavramı, İngilizce’de eski anlamına gelen “ex” ve “mal-mülk” anlamına gelen “property” kelimelerinin kombinasyonu olan “expropriation” terimi ile ifade edilmektedir.[2]
Geçmişte yer alan politik risklerin arasında kamulaştırma önemli bir yer edinirken, günümüzde daha çok karşılaşılan politik riskler, hükümet istikrarsızlığı, ekonomik politika değişiklikleri, yerel vergi mevzuatı, çevre ve insan hakları mevzuatındaki öngörülemez değişiklikler, kısaca dolaylı kamulaştırmalardır.[3] Bu durumun başlıca nedenleri olarak, dünyanın artık globalleşmesi, kamulaştırmanın temel olarak amaçlarını 1970’lerden sonra ortaya çıkan milliyetçilik akımları sonrasında gerçekleştirmiş olması ve gelişmekte olan ülkeler arasındaki yabancı yatırımcıları ülkelerine çekme yarışının bulunması gösterilebilir.[4] Bu sebeplerle, günümüzde yabancı ülkeler tarafından yatırımcılar aleyhine doğrudan kamulaştırma yapılması çok olası görünmemektedir.
II) KAMULAŞTIRMA, MİLLİLEŞTİRME VE KAMULAŞTIRMASIZ EL ATMA KAVRAMLARI
a) Kamulaştırma
Türk hukukunda, milletlerarası yatırım hukukundaki doğrudan kamulaştırmaya karşılık gelen kamulaştırma, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların mülkiyetinin idareye cebren geçirilmesini öngören bir usuldür.[5]
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 46. Maddesinde de kamulaştırma kavramı düzenlenmiştir. Bu maddeye göre;
“Devlet ve kamu tüzel kişileri; kamu yararının gerektirdiği hallerde, gerçek karşılıklarını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamını veya bir kısmını, kanunla gösterilen esas ve usullere göre, kamulaştırmaya ve bunlar üzerinde idari irtifaklar kurmaya yetkilidir.”[6]
b) Millileştirme
Türk hukukunda millileştirmenin konusunu, kamu hizmeti niteliğindeki özel teşebbüsler teşkil etmektedir. Millileştirme, mutlaka özel olarak çıkarılan bir yasaya dayanan yasama işlemi niteliğindedir. [7] Ayrıca, millileştirme, kamu yararı amacının zorunluğu kıldığı durumlarda yapılabilir.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 47. Maddesinde millileştirme kavramı düzenlenmiştir. Bu maddeye göre;
“Kamu hizmeti niteliği taşıyan özel teşebbüsler, kamu yararının zorunlu kıldığı hallerde devletleştirilebilir. Devletleştirme gerçek karşılığı üzerinden yapılır. Gerçek karşılığın hesaplanma tarzı ve usulleri kanunla düzenlenir.”[8]
c) Kamulaştırmasız El Atma
Türk hukukunda kamulaştırmasız el atma terimi “idarenin idari bir işlemine dayanmayan veya idare hukuku açısından kendisine hukuki sonuç bağlanan bir idari eylem niteliğinde de kabul edilmeyen, adeta idarenin haksız fiili olarak değerlendirilen bir eylem niteliğindedir.”[9]
Yargıtay’a göre ise;
“…kamulaştırmasız el koyma; 9 Ekim 1956 gününden sonra kamulaştırma işlemi yapılmaksızın ve bir Kanun hükmüne dayanılmadan idarenin taşınmaz mal üzerinde fiilen tasarrufa başlaması ve asıl mal sahibinin kullanma hakkına engel olması veya bu hakkı ortadan kaldırmış bulunmasıdır…”[10]
III) DOLAYLI KAMULAŞTIRMA KAVRAMI
Dolaylı kamulaştırma kavramı, ikili ve çok taraflı anlaşmalarda açıkça yer alan bir kavram olmayıp, çeşitli hakem kararları ve doktrinde yer alan tanımlar ile bu kavram açıklanmaktadır.
UNCTAD tarafından dolaylı kamulaştırma kavramı, “direkt olarak malvarlığını almaksızın, yatırımcının bu malvarlığından beklenen faydayı azaltan düzenleme” olarak tanımlanmıştır.[11] Bu tanımı değerlendirdiğimizde, temelde dört faktörün dolaylı kamulaştırmayı oluşturduğu anlaşılmaktadır.[12] Bu dört şart;
-Bir devlet önlemi veya düzenlemesi olmalı,
-Malvarlığı direkt olarak ele geçirilmemiş olmalı,
-Devletin müdahalesinin direk kamulaştırma ile aynı sonuçları doğurmalı,
-Bu müdahale sonucunda, yatırımcının önemli derecede beklenen karının azalması gerekmektedir.
Hakem kararlarında dolaylı kamulaştırma kavramı çeşitli şekillerde tanımlanmaktadır. Bu hakem kararlarında verilen tanımlardan bazıları aşağıda belirtilen şekildedir;
- “Görünür bir el atma olmaksızın yatırımın kullanımının etkin bir şekilde etkisiz hale getirilmesi”[13]
- “Yatırımcının yatırımından doğan haklarının görünüş itibariyle muhafaza etmesine rağmen yatırımını kullanmaya ve ondan yararlanmaya ilişkin haklarından yoksun bırakan etkilere sahip tasarruflar”[14]
- “Yatırıma açık bir el atma olmaksızın, yatırımdan doğan kullanma ve yararlanma yetkilerinin etkisiz kılınması”[15]
- “Yatırımcıyı açıkça yatırımı dolayısıyla sahip olduğu haklardan veya malvarlığı değerlerinden mahrum bırakma amacı gütmeyen ancak gerçekte o etkiye sahip olan eylem ve önlemlerle dolaylı kamulaştırmanın gerçekleştiği”[16]
- “Ev sahibi devlet tarafından yatırıma yapılan müdahalelerin, yatırıma ilişkin kullanma ve yararlanma haklarına kalıcı veya telafi edilemez bir engel oluşturması hali”[17]
Dolaylı kamulaştırmanın en belirgin özelliği, -kural olarak- yabancı yatırıma fiziksel bir el atma olmaksızın yatırımın ekonomik değerinde esaslı bir azalma olması ya da yatırımın kontrolünün ciddi bir şekilde kaybedilmesidir. Yatırımdan doğan hak veya malvarlığı değerlerine dokunulmaksızın meydana gelen ekonomik değerdeki azalma veya kontrol kaybı neticesinde, esasında, açıkça kamulaştırmanın klasik şekli olan doğrudan kamulaştırma gerçekleşmemiş olsa da kamulaştırmaya eş etkili sonuçlar doğmaktadır.[18]
Doğrudan kamulaştırma ile dolaylı kamulaştırma arasındaki farkları ortaya koymak kavramın tespiti açısından önem arz edecektir:
İlk olarak, doğrudan kamulaştırmada, yabancı yatırıma konu malvarlığı üzerindeki yasal hakların devlete veya üçüncü bir kişiye geçirilmesi söz konusudur. Dolaylı kamulaştırmada ise, yabancı yatırımcının yatırıma konu haklarından doğan faydasının hukuken malvarlığı devri olmasa dahi azalması söz konusudur.
İkinci olarak, doğrudan kamulaştırmanın tespiti kolaydır. Şöyle ki, bu durumda belirli hukuki araçlarla belirlenen tarihte ve açık ulusal politik araçlar ile işlem gerçekleştirilir. Dolaylı kamulaştırmanın tespiti ise daha zordur. Zira, tespit için yatırımcının birçok yasal beklentisinin değerlendirilmesi gerekmektedir.
Üçüncü olarak, doğrudan kamulaştırmalar çeşitli formlarda, özellikle tüm ekonomik sektörlerde veya belirli sektörlerde millileştirmeden devlet tarafından büyük toprakların alınması veya bireysel el atma şeklinde ortaya çıkabilir. Dolaylı kamulaştırmalar ise, aşağıda detaylıca açıklanacağı üzere “sinsi(sürüngen) kamulaştırma” ve “düzenleyici kamulaştırma” şeklinde ortaya çıkmaktadır. Ancak, hangi fiil veya işlemlerin dolaylı kamulaştırma teşkil edeceği hususu ise başlı başlına bir inceleme konusu olup, tespiti oldukça zordur.[19]
Ayrıca, yabancı yatırımı olumsuz yönde etkileyen yatırım yapılan devletin her türlü tasarrufu dolaylı kamulaştırma olarak değerlendirilemeyecektir. Dolaylı kamulaştırmanın meydana gelebilmesi için yabancı yatırımcı ya yatırımı üzerindeki kontrolünü tamamen kaybetmeli, ya yatırımın tamamından ya da önemli bir kısmından gayri resmi olarak fiziksel açıdan yoksun kalmalı ya da yatırımın ekonomik değerinin tamamından ya da önemli bir kısmından yoksun kalmalı, esaslı bir mahrumiyet yaşamalıdır.[20]
IV) DOLAYLI KAMULAŞTIRMA TÜRLERİ
Doktrin ve hakem kararlarında temel olarak iki grup dolaylı kamulaştırmanın olduğu belirtilmekte olup, tarafımca yalnızca bu iki grup kamulaştırma ele alınacaktır.
a) Sinsi (Sürüngen) Kamulaştırma
Bu dolaylı kamulaştırmada, devletin müdahalesi, yavaş yavaş, sessizce ve fark edilmeksizin zaman içerisinde yayılarak gerçekleşmektedir. Burada, devletin tek bir müdahalesi söz konusu olmayıp bir süreç sonucunda ortaya çıkmaktadır.[21]
UNCTAD tarafından yapılan tanımda, “yatırımın ekonomik değerinin azaltılması için devlet müdahalelerinin kullanılmasıdır. Bu durumda, bireysel hiçbir müdahale kendi içerisinde kamulaştırma anlamına gelmeyecektir.”[22]
Generation Ukraine, Inc v. Ukraine davasında da, “sinsi kamulaştırma, belirgin zamansal yoğunlukta devlete atfedilebilir bir dizi müdahalenin zamanla söz konusu malvarlığının kamulaştırma şeklinde alınması ile sonuçlanan dolaylı kamulaştırmanın bir türüdür.” Şeklinde tanımlanmıştır.[23] Ancak, bu kararda bu zamanlamanın ne kadarlık bir süre teşkil edeceği hususunda özel bir belirleme bulunmamaktadır.
Sinsi kamulaştırmanın diğerlerinden farklılık arz eden belirli ayırt edici unsurları bulunmaktadır. Bu türde, söz konusu eylem ve işlemlerin belirli bir zaman süreci içerisinde gerçekleşmesi gerekmektedir.[24]
Diğer olarak ise, burada tek bir eylem veya işlem bulunmamakta olup, birden fazla işlem veya eylemin bir dizi halinde meydana gelmesi gerekmekte ve ayrıca bu işlem ve eylemlerin her birinin tek başına kamulaştırma oluşturamayacak nitelikte olması gerekmektedir.[25]
Diğer farklılık ise, bir seri içerisinde yer alan ve yalın olarak kamulaştırma teşkil etmeyen işlem ve eylemlerin bir araya geldiklerinde yatırımın değerini ortadan kaldırmak suretiyle kamulaştırmaya eş değer sonuçlar doğurmasıdır.[26]
Sonuç olarak sinsi kamulaştırma, belirli bir zaman dilimi içerisinde kademeli olarak gerçekleşen ve tek başına kamulaştırıcı etkisi olmayan ev sahibi devlete ait tasarrufların kümülatif etkilerinin yatırım üzerinde doğrudan kamulaştırmaya eş değer sonuçlar yaratması neticesinde meydana gelmektedir.[27]
b) Düzenleyici Kamulaştırma
Düzenleyici kamulaştırmada, düzenleme amacıyla yapılan, ancak yabancı yatırımcı tarafından sahip olunan malvarlığının ekonomik değerinin azalması etkisine sahip ve kamulaştırma olarak kabul edilebilecek devlet tarafından yapılan müdahalenin/tasarruf söz konusudur.[28]
Daha geniş kapsamda tanımı yapıldığında ise, ev sahibi devletin hem egemenlik hakkının bir sonucu olarak gerçekleştirdiği hem de siyasi, ekonomik ve sosyal gerekçelerle kamu yararının gerektirdiği durumlarda müdahale etmekle yükümlü olduğu regülasyon faaliyetleri aracılığıyla, yabancı yatırıma müdahale etmesinin bir sonucu olarak yatırımcının yatırımını kullanma/yararlanma yetkilerinden veya yatırımın ekonomik değerinden esaslı olarak yoksun kalması durumunda düzenleyici kamulaştırma ortaya çıkmaktadır.[29]
Doktrinde yapılan tanımlardan anlaşıldığı üzere ve özetle düzenleyici kamulaştırmada ev sahibi devletin çıkarmış olduğu bir düzenleme sonucunda yabancı yatırımcının yatırımı çeşitli yönlerden ve özellikle ekonomik açıdan olumsuz etkilenmektedir.
V) DOLAYLI KAMULAŞTIRMA TEŞKİL EDEBİLECEK TASARRUFLAR
Devletin yatırıma etki eden her türlü tasarrufu dolaylı kamulaştırma kapsamında değerlendirilmemekte olup, işbu makale kapsamında doktrin ve hakem kararları kapsamında dolaylı kamulaştırma teşkil eden esas tasarruflar inceleme kapsamına alınmıştır.
Telenor v. Hungary tahkim davasına ilişkin kararda, temel olarak dolaylı kamulaştırma teşkil edebilecek tasarruflar örnekleme olarak sayılmış olup tamamen bu tasarruflar ile sınırlı değildir.[30] Bu kararda sayılan tasarruflardan bazıları;
- İmtiyaz sözleşmesinin inkar edilmesi,
- Yatırımcının yönetiminin değiştirilmesi,
- Yatırımın karını önemli ölçüde etkileyebilecek vergilendirmeler,
- Yatırımın yönetilebilmesi için gerekli izinlerin iptali,
- Yatırımcının banka hesaplarının dondurulması,
- Yatırım açısından anahtar rolde bulunan çalışanın göz altına alınması veya deport edilmesidir.
Doktrinde ise, bu tasarruflar çeşitli ayrımlara tabi tutulmuştur. Doktrinde bazı yazarlarca, ağır veya ayrımcı vergilendirme, iş gücüne erişimin engellenmesi, hammaddelere erişimin engellenmesi, yatırımın hisselerinin zorla devri, yönetim hakkına müdahale, izin veya lisansların iptali, döviz kontrolü ve insan hakları/çevre düzenlemelerinin temel olarak dolaylı kamulaştırmayı oluşturduğu belirtilmiştir.[31] Diğer bazı yazarlarca ise, orantısız vergi artışlarının, lisans veya izinlerin iptalinin, yatırımın idaresine müdahalenin ve yatırım sözleşmesinden doğan haklara müdahale edilmesinin temel olarak dolaylı kamulaştırma oluşturduğu belirtilmiştir.[32]
İşbu makale kapsamında, temel olarak 3 (üç) tasarruf dolaylı kamulaştırma kapsamında ele alınacaktır:
a) Vergi Artışları
Vergi düzenlemeleri, yapıları gereği yabancı yatırımcının yatırımdan beklediği ekonomik yararları azaltabilecek niteliktedir.[33] Devletler, sahip oldukları egemenlik hakları gereği vergilendirmeye ilişkin düzenleme yapabilecek olup, her türlü vergi düzenlemesi dolaylı kamulaştırma teşkil etmeyecektir.
Ülke genelinde uygulanan ayrımcı nitelikle olmayan iyi niyetli yeknesak vergi düzenlemeleri kamulaştırma teşkil etmez iken, yalnızca yabancı yatırımcıya yönelik ağır vergi düzenlemeleri, kamulaştırma teşkil edebilecektir.[34] Diğer taraftan, yabancı yatırımcının öngördüğünden çok daha yüksek bir oranda kar elde etmesi sebebiyle ev sahibi devletin yüksek oranda vergi koymasının, kamulaştırma teşkil etmeyeceği ifade edilmektedir.[35]
Vergi artışının dolaylı kamulaştırma teşkil edip etmeyeceği hususunda temelde iki tahkim davası incelenerek konu açıklanacaktır. Revere Copper v. OPIC[36] davası ve Yukos v. Russia[37] davası tahkim kararları sırasıyla incelenecektir.
Revere Copper davasında, Revere Copper bir Amerikan şirketi olup Jamaika’da yatırım yapmış ve bu yatırımlarını uluslararası yatırım sigorta şirketi olan OPIC (Overseas Private Investment Corporation) üzerinden sigorta ettirmiştir. Revere Copper şirketi, Jamaika’da yatırım yapmış ve Jamaika ile yapılan anlaşmada 25 yıl süreyle vergisel açıdan değişiklik yapılmayacağına ilişkin kayıt bulunmaktadır. Hükümet değişikliği sonrasında, yeni hükümet vergileri anlaşmaya aykırı olarak aşırı derecede arttırmıştır. Bunun neticesinde, Revere Copper şirketi faaliyetlerine son vermiş ve zararının yatırımını sigorta altına alan OPIC tarafından karşılanmasını talep etmiştir. OPIC tarafından bu zarar karşılanmayınca konu tahkim yargılamasına konu edilmiştir.
Hakem kararında, Revere Copper’ın yatırıma konu malvarlıklarının mülkiyetine sahip olmasına rağmen, fiilen yatırımın kullanılmaya ve yatırımdan faydalanmaya ilişkin yetkiler etkin kullanılamadığı için yatırımın kamulaştırmaya konu edildiğine karar verilmiştir.
Yukos v. Russia davasında, Yukos şirketi, Rusya’da petrol ve doğalgaz sektöründe faaliyet göstermek üzere kurulmuş olup, 10 sene gibi bir sürede dünyanın en büyük şirketleri arasında yer bulmuştur. Rusya hükümeti ile Yukos arasında politik nedenlerle anlaşmazlık oluşmuş ve bu anlaşmazlık sonucunda da vergilendirme işlemleri sonucunda dava konusu uyuşmazlık ortaya çıkmıştır. Uyuşmazlıkta, düşük vergi uygulamalarının olduğu bölgelerde özellikle faaliyet gösteren Yukos şirketinin vergi kaybına neden olduğu devlet tarafından iddia edilmiş olup, yatırımcı şirket ise başkaca şirketlerin de bu şekilde vergilendirmeden yararlandığını iddia etmiştir. Ayrıca, Rusya devleti tarafından, şirkete vergi cezaları kesilmek ve şirketin aktif değerleri dondurulmak suretiyle şirket iflasa sürüklenmiş; şirket ve yöneticileri çeşitli mali suçlardan dolayı cezai kovuşturmaya konu edilmiştir.
Hakem heyeti kararında, Rusya’nın yüksek vergi cezaları kesmesinin, şirketin en önemli üretim tesisinin zorla sattırılmaya çalışmasının ve şirketin devlet zoruyla iflasa sürüklemesinin şirketi açıkça kamulaştırmamakla birlikte, kamulaştırmaya eş etkili işlemler olduğuna karar verilmiştir.
Sonuç olarak, yabancı yatırımcı şirketler üzerinde, ev sahibi devletlerin çeşitli araçlarla vergi yükümlülüklerini orantısız ve öngörülemez şekilde arttırmasının dolaylı kamulaştırma teşkil edeceği doktrin ve hakem kararlarında kabul edilmektedir.
b) Lisans veya İzinlerin İptali, Yenilenmemesi
Ev sahibi devletlerin yabancı yatırımcıya vermiş olduğu lisans veya izinlerin reddedilmesi ya da iptali işlemleri, tazmin yükümlülüğü doğurmayan düzenleyici bir işlem niteliğinde olabileceği gibi kanunda öngörülen usullere uygun olmaması, ayrımcı nitelikte olması ve yatırım yapılmadan önce verilen taahhüt veya güvencelere aykırı olması halinde dolaylı kamulaştırma teşkil edebileceği doktrinde belirtilmektedir.[38]
Çeşitli hakem kararlarında da, lisans veya izinlerin iptali ve yenilenmemesi durumunun dolaylı kamulaştırma teşkil edebileceği belirtilmiştir.[39] Gerekçeleri ile birlikte, ilgili hakem kararlarından bazıları sayılmaktadır;
- Yatırım yapılan devletin işletme faaliyeti iznini yenilememek suretiyle tek taraflı olarak yabancı yatırımın ekonomik değerini, yatırımcının yatırımından elde edeceği geliri ve yatırım faaliyetlerinin başlaması öncesinde öngördüğü kâr marjını ortadan kaldırdığı belirtilerek, bu durumda yatırımın dolaylı olarak kamulaştırıldığına hükmedilmiştir.[40]
- Yabancı yatırımcının tek başına hizmet sağlayıcı olması durumunun, devletin tek taraflı tasarrufu sonucunda ortadan kaldırılmasının yabancı yatırımın ticari değerini zedelediği ve bu durumun dolaylı kamulaştırma oluşturduğuna hükmedilmiştir.[41]
c) Yatırıma Müdahale Edilmesi
Yukarıda açıklanan nedenler haricinde, yatırım aleyhine olmak üzere, çevre mevzuatı düzenlemeleri getirilmesi, yatırımın yönetimine müdahale edilmesi, yatırım sözleşmesinden doğan haklara müdahale edilmesi durumları da dolaylı kamulaştırma oluşturabilecektir.
Yabancı yatırım aleyhine getirilen çevre mevzuatı düzenlemelerinin dolaylı kamulaştırma teşkil edebileceği gerek doktrin[42] gerekse de hakem kararlarında[43] belirtilmektedir. Metalclad v. Mexico tahkim davasında, yatırıma konu proje sahasının çok nadir olarak yetiştirilen bir kaktüs türü olduğu belirtilmek suretiyle, bu alanı çevre koruma alanı ilan eden kararnamenin yürürlüğe girmesinin kamulaştırmaya eş işlem niteliğinde olduğuna karar verilmiştir.[44] Kararda ayrıca, bu yatırımın dolaylı olarak kamulaştırıldığı belirtilmiştir.[45]
Yabancı yatırımın yönetime, idaresine müdahale edilmesinin dolaylı kamulaştırma teşkil edebileceği kabul edilmektedir.[46] Benvenuti et Bonfant v. Congo,[47] davasında, yatırımcının büyük ortaklarından birisi hakkında cezai soruşturma başlatılması ve yatırımcının ülkeyi tek etmesi[48] sonucunca yatırımın işgal edilmesine yönelik işlemlerin dolaylı kamulaştırma teşkil ettiği belirtilmiştir.[49]
Ayrıca, bu davada, yatırımcının ürünlerinin fiyatları, yatırımcının belirlediğinden daha düşük bir fiyata sabitlenmek suretiyle yatırımcının iç ilişkilerine müdahale bulunmaktadır. Diğer olarak, Biloune v. Ghana,[50] davasında da, yatırım yapılan ev sahibi devletin yabancı yatırıma konu inşaatı durdurması, yabancı yatırımcıyı tutuklamasının ve sınır dışı etmesinin bir bütün olarak dolaylı kamulaştırma olduğu belirtilmiştir.
Yatırım sözleşmesinden doğan hakların dolaylı kamulaştırmaya konu edilip edilmeyeceği hususunda, hakem kararları bu hakların dolaylı kamulaştırmaya konu edilebileceğine hükmetmiştir. CME v. Czech Republic tahkim davasında, yayın lisansına ilişkin imtiyazlı hizmet sözleşmesinin tek taraflı olarak ev sahibi devlet tarafından değiştirilmesi durumu dolaylı kamulaştırma kabul edilmiştir. Vivendi v. Argentina[51] davasında da, içme suyu hizmetini imtiyaz ile sağlayan yabancı yatırımcı ile müzakere edilmeksizin su tarifelerinde indirim yapılması ve halka faturaları ödememeleri yönünde baskıda bulunulması suretiyle yatırım sözleşmesinden doğan hakların dolaylı kamulaştırmaya konu edildiği kabul edilmiştir.[52]
d) Kısmi Kamulaştırma
Kısmi kamulaştırmanın tespiti açısından önem arz eden husus, yatırımın üzerindeki hakimiyetin tamamen kaybedilmesinin gerekip gerekmediğidir. Yalnızca yatırımdan beklenen kar veya beklentinin azaltılmasına neden olan tasarruflar dolaylı kamulaştırma oluşturmayacaktır.
Doktrinde, hakem kararları uyarınca, üç farklı yaklaşımın benimsendiği görülmekte olup,[53] bu yaklaşımlar tek tek ele alınarak durum incelenecektir.
Kısmi kamulaştırmayı tamamen reddeden yaklaşımda; Feldman v. Mexico davasında, birçok sektörde faaliyette bulunan yabancı yatırımcının, tütün ürünlerine ilişkin ticari faaliyetlerine ev sahibi devlet tarafından vergi politikasının dolaylı kamulaştırma teşkil edip etmediği hususu uyuşmazlık konusunu oluşturmaktadır. Hakem heyeti tarafından, tütün ürünlerine ilişkin ticari faaliyetlerine uygulanan vergi politikası sonucu her ne kadar kar azalmış olsa dahi, yatırımın idaresine karışılmamasını, yatırım üzerindeki kontrolün kaybedilmemesi ve diğer sektörlerde faaliyetlerine devam etmesi sebebiyle yatırım üzerinde bir dolaylı kamulaştırma olmadığına karar verilmiştir.[54] Burada, yatırıma yönelik, tüm sektörlere yönelik bir müdahale olması ve hakimiyet kaybının gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.
Kısmi kamulaştırmayı zımnen kabul eden yaklaşımda; Middle East Cement Shipping v. Egypt davasında, özel lisans uyarınca serbest bölgede çimento saklama hakkına sahip yatırımcının, lisansının iptal edilmesinin ve gemisinin el konulmak suretiyle habersiz satılması uyuşmazlık konusunu oluşturmaktadır.
Yatırımcı bu talepler haricinde, banka kredisi, çalışan tazminatları ve tasfiye masrafları nedeniyle dolaylı kamulaştırma olduğunu iddia etmiştir.[55] Hakem heyeti, her iddianın ayrı birer yatırım konusu oluşturduğu, lisans iptali ve gemiye el konulmasının dolaylı kamulaştırma teşkil ettiği ancak diğer taleplerin bu kapsamda olmadığına yönelik karar vermiştir. Burada, müdahale her bir yatırım açısından tek tek değerlendirilmiştir.
Kısmi olarak dolaylı kamulaştırmayı kabul eden hakem kararlarında, dolaylı kamulaştırma şartları oluşmadığı yönünde karar verilse dahi, kamulaştırmanın kısmi olarak gerçekleştirilebileceği belirtilmektedir.[56]
Doktrinde,[57] aşağıda belirtilen üç şartın yerine gelmesi halinde, dolaylı kamulaştırmanın kısmi olarak gerçekleştirilebileceği savunulmaktadır;
- Yatırımın birden fazla farklı yatırım unsuruna ayrıştırılabilecek nitelikte olması,
- Ev sahibi devletin yatırımcıyı, milletlerarası yatırım anlaşmasına konu yatırım unsurundan yoksun bırakması,
- Söz konusu yatırım unsurunun yatırımın kalanından bağımsız olarak ekonomik işletmenin mümkün olması olarak sayılabilir.
Sonuç olarak, kısmi kamulaştırmanın çeşitli durum ve şartlarda gerçekleşebileceği doktrin ve hakem kararlarında (aksi bulunsa dahi) belirtilmektedir.
VI) DOLAYLI KAMULAŞTIRMANIN TESPİTİ VE ESAS TEŞKİL EDEN ÖLÇÜTLER
Doğrudan kamulaştırmada, direk olarak bir mülkiyete el konulması söz konusu iken, dolaylı kamulaştırmada ise, direk bir el atma söz konusu olmadığından dolaylı kamulaştırmanın tespitinde esas alınacak ölçütlerin belirlenmesi konumuz bakımından önem arz edecektir.
a) Tasarrufun Etkisi İlkesi
Bu ilke uyarınca, ev sahibi devlet tasarrufunun yabancı yatırım üzerindeki etki esas alınmaktadır. Bu yaklaşımda, ev sahibi devlet tarafından yatırıma yöneltilen müdahalenin derecesinin yanında, yatırımcının yatırımı üzerinde kontrol kaybına uğrayıp uğramadığı, müdahalenin yatırım üzerindeki etkisi ve uygulanma süresi ile yatırımcının yatırımı dolayısıyla sahip olduğu haklı beklentisi de dikkate alınmaktadır.[58]
Tasarrufun etkisi ilkesinde ev sahibi devletin o tasarrufu uygulamasının altında yatan esas amaca bakılmamakta, müdahalenin yatırım üzerinde oluşturduğu sonuçlar incelenmektedir.[59]
Milletlerarası yatırım hukukunda, öğretide ve iki ve çok taraflı birçok yatırım anlaşmasında, kamulaştırmanın tespit edilmesinde özellikle bu ilkeden yararlanılmaktadır.[60]
Müdahalenin derecesi ve yoğunluğu, dolaylı kamulaştırma tespitinde esas alınan ana ölçütlerden biri olmakla birlikte tek ölçüt bu değildir. Temel olarak, yatırıma müdahalenin yoğunluğu, yatırım üzerindeki kontrol kaybı, müdahalenin ekonomik etkisi, müdahalenin uygulanma süresi ve ev sahibi devlete veya üçüncü kişilere kazanç sağlama ölçütleri dikkate alınmaktadır. Bu ilke çerçevesinde verilen en önemli kararlardan biri Metalclad v. Mexico davası olup, bu karar kapsamında uyuşmazlık konusu işlemin amacı dikkate alınmaksızın yalnızca yatırım üzerindeki etki göz önünde bulundurulmuştur.[61]
Doktrin ve yargı içtihatları sonucunda, tasarrufun etkisi ilkesine göre dolaylı kamulaştırmanın tespitinde ev sahibi devlet tasarruflarının yatırım üzerindeki etkisi belirlenirken aşağıda sayılan unsurların bir arada değerlendirilmesi gerektiği kabul edilmektedir.[62]
- Tasarrufun etkisinin, yatırımcıyı malvarlığının tamamının veya önemli bir kısmının kullanımından veya bu malvarlığına ilişkin makul ekonomik beklentilerinden yoksun kalma sonucu doğurup doğurmadığı,
- Tasarrufun etkisinin, mülkiyete ilişkin temel haklardan yoksun bırakıp bırakmadığı
- Tasarrufun etkisinin, yatırım üzerindeki mülkiyet hakkını korumasına rağmen, yatırımdan ekonomik anlamda yararlanmayı ve kullanmayı kalıcı bir biçimde ortadan kaldıracak düzeyde olup olmadığı,[63] [64]
- Tasarrufun etkisinin, yatırımın, yatırımcının elinden alındığı sonucunu destekleyecek kadar kısıtlayıcı olup olmadığı,
- Tasarrufun etkisinin, yatırımcının yatırımından elde ettiği mali yararları etkisiz hale getirip getirmediği,[65]
- Tasarrufun etkisinin, yabancı yatırımcının yatırımını kontrol edemez veya yatırımının günlük rutin faaliyetlerini yönetemez hale getirip getirmediği,[66] [67] [68]
- Ev sahibi devlet tarafından uygulanan tasarrufların, mülkiyet hakkına, hakkı kullanılamaz hale getirecek kadar müdahale edip etmediği,[69]
- Yatırımcının, yatırım kararı alması esnasında ev sahibi devletin kendisine sunduğu taahhütler veya vaat ettiği güvenceler dolayısıyla yatırımcıda oluşan haklı beklenti,[70]
- Tasarrufun etkisinin, kalıcı/geri dönülemez nitelikte olup olmadığı[71]
b) Tasarrufun Amacı İlkesi
Bu ilkede, ev sahibi devletin yabancı yatırıma müdahale eden tasarrufunun uygulanma amacı esas alınmaktadır. Bu kapsamda, ev sahibi devlet tarafından uygulanan tasarrufların, yatırım üzerindeki etkisinin büyüklüğü veya yoğunluğu dikkate alınmamaktadır. Bu ilke çerçevesinde, ev sahibi devlet tarafından uygulanan tasarrufların yatırımcıyı doğrudan hedef alıp almadığı, kamu refahının sağlanma amacının var olup olmadığı ve yatırıma müdahale teşkil eden tasarrufun düzenleyici işlem kapsamında olup olmadığı değerlendirilmektedir.[72]
Bu ilke kapsamında, iki önemli hakem kararı incelenecektir. İlk olarak, UNCITRAL kapsamında yürütülen Methanex v. USA[73] davasında, belirli hammaddelerin yasaklanmasına ve bunun dolaylı kamulaştırma oluşturup oluşturmadığına ilişkin bir uyuşmazlık bulunmaktadır. Hakem heyeti, yasama sürecinin şeffaf, bilimsel verilere dayalı ve usuli prosedürlere uygun olarak yürütüldüğünü, kamu yararı amacıyla, ayrım yapmadan gerçekleştirilen yatırımı etkileyen tasarrufların, ev sahibi devletin özel bir taahhüdü bulunmadığı sürece kamulaştırma oluşturmayacağına karar vermiştir.[74] İkinci olarak, Saluka v. Czech Republic[75] tahkim davasındaki uyuşmazlık konusu, Çek Cumhuriyetinin siyasi olarak karışık olduğu bir devirde, ekonomik yetersizliği bulunan ve davacının da hissedarı olduğu bir bankaya el konulması ve bunun dolaylı kamulaştırma teşkil edip etmeyeceğidir. Hakem heyeti kararında, devletin düzenleyici yetkisi kapsamında kamu refahının korunması için yaptığı ayrımcı nitelikte olmayan iyi niyetli düzenlemelerin kamulaştırma teşkil etmeyeceğini belirtmiştir.[76]
c) Devletin Düzenleyici İşlemleri ile Dolaylı Kamulaştırma Arasındaki Fark
Devletin düzenleyici yetkisi kapsamında yaptığı işlemlerin dolaylı kamulaştırma teşkil edip etmeyeceğine ilişkin bir görüş birliği mevcut değildir. Dolaylı kamulaştırma ile ev sahibi devletin düzenleyici yetkisine dayanarak uyguladığı genel düzenleyici işlemler arasındaki en büyük fark, yatırım üzerindeki etkileri aynı olmasına rağmen, dolaylı kamulaştırma neticesinde uygun bir tazminat ödenirken, genel düzenleyici işlemler nedeniyle ev sahibi devletin dolaylı kamulaştırmadan doğan herhangi bir tazmin yükümlülüğünün olmaması noktasındadır.[77]
Doktrinde yer alan bir görüşe göre, tazmin yükümlülüğü doğurmayan düzenleyici işlemler ile dolaylı kamulaştırma teşkil eden işlemlerin ayırt edilebilmesi için;
- Alınan önlemlerin devletin polis yetkisine dayanıp dayanmadığının,
- Önlemin ayrımcı olup olmadığının,
- Önlem aracılığıyla ulaşılmak istenen amaç ile müdahale şekli arasındaki dengenin,
- Önlemin iyi niyetli olup olmadığının,[78] [79]
- Tarafların aralarında sözleşmeye göre sahip olduğu hakların göz önünde bulundurulması gerektiği belirtilmektedir.[80]
Bu görüş çerçevesinde diğer olarak, ev sahibi devletin gerçekleştirdiği her müdahalede bir kamu yararı amacının olduğu, sırf kamu yararı olduğu için kamulaştırmaya eş değer etki taşıyan müdahalelerin tazmin edilemeyeceğinin kabulünün de dolaylı kamulaştırma tasarruflarının tazmin edilmemesi sonucu doğuracağı; yine bu durumun yatırımcı aleyhine ciddi sonuçlar oluşturacağı kabul edilmektedir. Bu görüş uyarınca, her iki tür (düzenleyici işlem yetkisi kapsamında olan ve dolaylı kamulaştırma kapsamında olan) tasarrufta da ev sahibi devletin tazmin yükümlülüğünün olduğunun kabul edilmesi gerektiği belirtilmiştir.[81]
Doktrinde yer alan diğer bir görüşe göre, her türlü devlet düzenleyici işleminin dolaylı kamulaştırma oluşturmaması gerektiği ve kamu yararı ile yatırım üzerindeki yabancı yatırımcının haklarının korunması arasında bir denge sağlanması gerektiği belirtilmektedir.[82] Safi olarak, kamu yararının veya yatırımcı üzerindeki etkinin esas alınarak tespitin yapılması bu görüş çerçevesinde uygun olmayacaktır.
VII) DOLAYLI KAMULAŞTIRMA RİSKİNİN BAZI SÖZLEŞME HÜKÜMLERİYLE AZALTILMASI
Dolaylı kamulaştırma, yukarıda açıklandığı üzere birçok farklı şekilde milletlerarası yatırımlarda ortaya çıkmakta olup, bu riskin en aza indirilebilmesi için çeşitli sözleşme hükümleri kullanılabilir.
Temel olarak 4 ana başlıkta bu riskin azaltılabileceği doktrinde kendisine yer bulmuştur.[83] Bu hükümler;
-İstikrar klozu bağlamında yasama ve sözleşmesel yükümlülüklere ilişkin garanti hükümleri,
-Yeniden müzakere bağlamında mekanizma hükümleri,
-Milletlerarası çözüm yöntemlerinin hem usul hem esas açısından belirlenmesine ilişkin hükümler,
-Uyuşmazlık çözüm yöntemlerine ilişkin hükümler olarak karşımıza çıkmaktadır.
Bu kapsamda, yukarıda anılan hükümler devlet ile yabancı yatırımcı arasında yapılacak olan yatırım sözleşmelerine eklendiğinde, yatırımcının hem politik risklere hem de dolaylı kamulaştırma riskine karşı korunma kapsamı daha geniş olabilecektir.
Av. Mehmet Said SARIBAŞ
info@saribasakbaba.av.tr
KAYNAKÇA
Erkan, Mustafa, International Energy Investment Law, 2011, Vol. 15
Erden, Hümeyra Zeynep, Milletlerarası Yatırım Hukukunda Dolaylı Kamulaştırma, İstanbul, 2015
St. Paul, Thomson West, Black’s Law Dictionary, 9th Edition, 2009
Gözübüyük Şeref ve Tan Turgut, İdare Hukuku, C. 1, Güncelleştirilmiş 9. Bası, Ankara, 2013
Gürsel, Merve Kutlu, Kamulaştırma Hukuku, 2. Baskı, Ankara, 2012
UNCTAD, Investor-State Disputes Arising From Investment Treaties: A Review, New York and Geneva:United Nations, 2005
AlQurashi, Z. A., Indirect Expropriation in the Field of Petroleum, 5 J. World Investment Trade
Michael Reisman, Robert D. Sloane, “Indirect Expropriation and Its Valuation in the BIT Generation”, The British Yearbook of International Law, Vol. 74, 2004
DİPNOT
[1] Black’s Law Dictionary, 9th Edition, 2009, s. 662.
[2] Erden, H. Z., Milletlerarası Yatırım Hukukunda Dolaylı Kamulaştırma, İstanbul, 2015, s. 11.
[3] Erkan, M., International Investment Law, 2011, Vol. 15, s. 51.
[4] Erkan, s. 53-54.
[5] Gözübüyük Ş., Tan T., İdare Hukuku, C. 1, Güncelleştirilmiş 9. Bası, Ankara, 2013, s. 992 vd.
[6] https://www.mevzuat.gov.tr/MevzuatMetin/1.5.2709.pdf
[7] Gürsel, M. K., Kamulaştırma Hukuku, 2. Baskı, Ankara, 2012 s. 382.
[8] https://www.mevzuat.gov.tr/MevzuatMetin/1.5.2709.pdf
[9] Gürsel, s. 382
[10] YHGK,., 25.05.2005, E. 2005/5-288, K. 2005/352 için Gürsel, s. 386.
[11] UNCTAD, Investor-State Disputes Arising From Investment Treaties: A Review, New York and Geneva:United Nations, 2005.
[12] Erkan, s. 64.
[13] Ronald S. Lauder v. The Czech Republic, UNCITRAL Final Award, 03 September 2010, para. 200. ; LG&E Energy Corp., LG&E Capital Corp., LG&E International Inc. v. Argentina, ICSID Case No. ARB/02/1, Decision on Liability, 03 November 2006, para. 188.
[14] Middle East Cement Shipping and Handling Co. S.A. v. Arab Republic of Eygpt, ICSID Case No. ARB/99/6, Award, 12 April 2002, para. 107.
[15] Tippetts, Abbett, McCarthy, Stratton v. TAMS-AFFA Consulting Engineers of Iran, The Government of the Islamic Republic of Iran, Civil Aviation Organization, Plan and Budget Organization, Iranian Air Force, Ministry of Defence, Bank Melli, Bank Sakhteman, Mercantile Bank of Iran & Holland, 6 Iran-US CTR 219, Award, 22 June 1984, para III/1.
[16] Tecnicas Medioambientales Tecmed SA v. The United Mexican States, ICSID Case No. (ARB) AF/00/2, Award, 29 May 2003, para. 114.
[17] Generation Ukraine Inc. V. Ukraine, ICSID Case No. ARB/01/12, Award, 14 July.2006, para. 322.
[18] Erden, s. 48.
[19] AlQurashi, Z. A., Indirect Expropriation in the Field of Petroleum, 5 J. World Investment Trade, s. 902-903.
[20] Erden, s. 50; ayrıca bkz. AES Summit Generation Limited and AES-Tisza Erömü Kft. V. Republic of Hungary, ICSID Case No. ARB/07/22, Award, 23 September 2010, para. 14.3.1.
[21] Erkan, s. 64; aynı yönde bkz. Erden, s. 57.
[22] UNCTAD, 2005.
[23] Generation Ukraine, Inc. v. Ukraine, ICSID Case No. ARB/00/9, Award of 16 September 2003, para. 20.22.
[24] Generation Ukraine v. Ukraine, para. 20.22.
[25] Erden, s. 58; bu yönde kararlar için; Spyridon Roussalis v. Romania, ICSID Case No. ARB/06/1, Award, 7 December 2011, para. 329; Burlington Resources Inc. v. Republic of Ecuador, ICSID Case No. ARB/08/5, Decision on Liability, 14 December 2012, para. 538.
[26] Erden s. 59; Cristoph H. Schreuer, “The Concept of Expropriation Under the ECT and Other Investment Protection Treaties”, New York, Juris, 2006, s. 109, 127.
[27] Erden, s. 59; Waste Management Inc. v. United Mexican States, ICSID Case No. ARB(AF)/98/2, Dissenting Opinion of Keigh Highet, 2 June 2000, para. 17; Michael Reisman, Robert D. Sloane, “Indirect Expropriation and Its Valuation in the BIT Generation”, The British Yearbook of International Law, Vol. 74, 2004, s. 128.
[28] Erkan, s. 64.
[29] Erden s. 71-72.
[30] Telenor Mobile Communications A.S. v. The Republic of Hungary, ICSID Case No. ARB/04/15, Award, 13 September 2006, para 69.
[31] Erkan, s. 82.
[32] Erden, s. 138.
[33] Marvin Feldman v. Mexico, ICSID Case No. ARB(AF)/99/1, Award, 16 December 2002, para. 101.
[34] Erden s. 139; ayrıca bu yönde karar için bkz. RosInvestCo UK Ltd. v. The Russian Federation, The Stockholm chamber of Commerce Case No. Arb. V079/2005, Final Award, 12 September 2010, para. 632.
[35] Burlington Resources Inc. v. Republic of Ecuador, ICSID Case No. ARB/08/5, Decision on Liability; 14 September 2012, para. 404.
[36] In the Matter of Revere Copper and Brass Inc. v. Overseas Private Investment Corporation, Award, 24 August 1978 için HEINONLINE üzerinden International Legal Materials, Vol. 17, No. 6, 1978.
[37] Yukos Universal Limited v. The Russian Federation, UNCITRAL Final Award, 18 July 2014.
[38] Erden, s. 145.
[39] Diğer hakem kararları için bkz: Erden, s. 145-146-147-148; ayrıca bkz Erkan, s. 81.
[40] Tecmed v. Mexico, para. 149.
[41] CME Czech Republic B. V. v. The Czech Republic, UNCITRAL Partial Award, 13 September 2001, para. 591, 607.
[42] Erkan, s. 82.
[43] Metalclad Corporation v. The United Mexican States, ICSID Case No. ARB(AF)/97/1, Award, 20 August 2000.
[44] Metalclad v. Mexico, para. 111.
[45] Metalclad v. Mexico, para. 112.
[46] Erden, s. 149-150.
[47] Benvenuti et Bonfant v. People’s Republic of Congo, ICSID Case No. ARB/77/2, Award of 8 August 1980.
[48] Benvenuti et Bonfant v. Congo, para. 4.59.
[49] Benvenuti et Bonfant v. Congo, para. 4.61.
[50] Biloune and marine Drive Complex Ltd. v. Ghana Investment Centre and the Government of Ghana, UNCITRAL Award on Jurisdiction and Liability, 27 October 1989.
[51] Compania de Aguas del Aconquija SA and Vivendi Universal SA v. Argentina Republic, ICSID Case No. ARB/97/3, Award, 20 August 2007.
[52] Vivendi v. Argentina, para. 7.5.22.
[53] Kriebaum, Ursula, “Partial Expropriation”, The Jourrnal of World Investment and Trade, Vol. 8, No. 1, 2007, s. 73, erişim için bkz. Heinonline
[54] Feldman v. Mexico, para. 142.
[55] Middle East Cement Shipping v. Egypt, para. 152-156.
[56] S.D. Myers Inc v. Government of Canada, UNCITRAL First Partial Award, 13 November 2000, para. 283.
[57] Kriebaum, Partial Expropriation, s. 83; Erden, s. 102.
[58] Erden, s. 174.
[59] Vivendi v. Argentina, para. 7.5.20.
[60] Erden, s. 175.
[61] Metalclad v. Mexico, para. 103.
[62] Erden, s. 233.
[63] Vivendi v. Argentina, para. 7.5.34.
[64] S.D. Myers v. Canada, para. 283.
[65] CME v. Czech Republic, para. 604.
[66] Pope & Talbot Inc. and the Government of Canada, UNCITRAL Interim Award, 26 June 2000, para. 100.
[67] Hakimiyetin devam etmesi halinde dolaylı kamulaştırma teşkil etmeyeceği yönünde bkz: Feldman v. Mexico, para. 111. 152.
[68] İdare ve yönetime ilişkin müdahale olmaması nedeniyle dolaylı kamulaştırma olmadığı yönünde bkz. PSEG Global Inc. and Konya Ilgın Elektrik Üretim ve Ticaret Limited Şirketi v. Republic of Turkey, ICSID Case No. ARB/02/05, Decision on Jurisdiction, 4 June 2004, para. 279.
[69] Mülkiyet hakkına yapılan müdahale ile ekonomik kayıp arasında ayrım yapılması gerektiği, ekonomik kayıp olmadan da mülkiyete yönelik esaslı müdahale olabileceği yönünde bkz. Biwater Gauff (Tanzania) Ltd. v. United Republic of Tanzania, ICSID Case No. ARB/05/22, Award, 24 July 2008, para. 464.
[70] Metalclad v. Mexico, para. 104.
[71] Tecmed v. Mexico, para. 117.
[72] Erden, s. 235-236.
[73] Methanex Corporation v. United States of America, UNCITRAL Final Award, 7 August 2005.
[74] Methanex v. USA, Part IV, Chapter D, para. 7.
[75] Saluka Investments BV v. Czech Republic, Partial Award, Permanent Court of Arbitration, 17 March 2006.
[76] Saluka v. Czech Republic, para. 254-255.
[77] Erden, s. 269.
[78] Devletin polis yetkisi kapsamında, ayrımcı olmayan ve iyiniyetli düzenlemelerinin kamulaştırma oluşturmayacağı yönünde bkz. Saluka v. Czech Republic.
[79] Kamulaştırma tespitinde iyi niyet aranmaması gerektiği, tasarrufun amacı yerine tasarrufun etkisinin esas alınması gerektiği yönünde bkz. Vivendi v. Argentina.
[80] Erden, s. 273.
[81] Erden, s. 277.
[82] Erkan, s. 93.
[83] Erkan, s. 94; ayrıca bkz. El-Kosheri A. S., ‘The Particularity of the Conflict Avoidance Methods Pertaining to Petroleum Agreements’, ICSID Review Foreign Investment Law Journal 11, no. 2, 1996, s. 272.
